Переводчик — Алина Жукова. Редакторы — Наталья Самойленко и Евгений Бартов.

Нам попалась любопытная дискуссия между авторами ChinaLawBlog на тему того, зачем включать в Соглашения о неразглашении  [Non-Disclosure Agreements, NDA] с китайскими бизнесменами пункты о неиспользовании и невозможности его обхода [non-use and non-circumvention provisions]. Зачастую предприятия считают NDA с китайскими подрядчиками [to do outsourcing work] необязательным и юридически неисполнимым [unenforceable] документом, к которому прибегают только по настоянию юридического отдела [legal department].

Часто задают такие вопросы:

• как доказать, что информация была раскрыта [revealed information]?;
• как доказать, что раскрытая информация на самом деле была конфиденциальной [confidential]?;
• как обеспечить исполнение соглашения [to enforce the agreement], даже если получится доказать всё остальное?

На самом деле, большинство NDA в Китае бесполезны, так как:

— их положения ошибочны [to direct at the wrong issues];

— они юридически неисполнимы [unenforceable].

Нельзя просто перевести англоязычное NDA на китайский.

С разглашающими сторонами [sourcing companies] и OEM-производителем [OEM manufacturing*] составляют «соглашение о неразглашении/неиспользовании/невозможности обхода» (ННН-соглашение) [non-disclosure/non-use/non-circumvention agreement]. Это помогает предотвратить три главных «недобросовестных деяния»:

1)    Раскрытие сущности образца третьей стороне [design revealed to a third party] или, что важнее,  раскрытие информации [disclosure] заинтересованным лицам [related party]. Многие китайские предприятия имеют обширную сеть дочерних компаний [subsidiaries] и субподрядчиков [subcontractors], в пределах которой свободно передают информацию [passing around information]. Детальное NDA ограничивает такой обмен, так как сам китайский изготовитель может не относить его к сфере действия требования о неразглашении [to fall within the scope of a non-disclosure requirement].

2)    Также иностранная компания может заключить соглашение о неиспользовании [non-use agreement]. Оно не позволит китайскому изготовителю [manufacturer] скопировать образец  товара компании [“copy-cat” manufacturing] и, таким образом, стать ее конкурентом [to compete with]. Этот пункт важен, так как большинство товаров не попадает под защиту патентного права или других видов защиты интеллектуальной собственности [to be covered by patent or other IP protections]. Все стандартные NDA упускают эту деталь.

      Такое соглашение о неиспользовании:

• определяет перечень интеллектуальной собственности или конфиденциальной информации [to identify the applicable intellectual property or confidential information] иностранной компании;
• разрешает [to authorize] изготовителю использовать этот перечень исключительно для производства товара заказчику;
• запрещает изготовителю производить товар или аналогичную ему продукцию [similar product] третьим лицам  под товарным знаком заказчика [under one’s trademark].

3)     Китайский изготовитель может обойти [to go around] компанию-заказчика,  продавая товар ее существующим и потенциальным клиентам [existing or future customers] напрямую и за меньшую сумму. Такой обход договора [circumvention] крайне распространен в Китае. Эту «лазейку» перекроет соглашение о невозможности обхода (типовой [“off the shelf”] NDA этого не учитывает).

Большинство NDA — всего лишь модификации типовых соглашений, используемых в США и Англии. Они неправильно трактуют или вообще опускают пункты о неиспользовании и невозможности обхода. Иностранному бизнесу в Китае поможет только детальное ННН-соглашение, которое решит все возникающие между сторонами вопросы.

* OEM (Original Equipment Manufacture) — товар или услуга, выполненные субподрядчиком. При этом продукт носит товарный бренд компании заказчика и не содержит знаков фирмы-изготовителя.